Quem melhor dilucida a questão é o saudoso professor Carlos Bittar:

Mas, na indenização por dano moral a questão é muito diferente.  Não é preço de dor.  A teoria do preço de dor também já foi abandonada há muito tempo.  A questão que se coloca é uma compensação que o Direito trabalhou, o Direito elaborou exatamente para não deixar sem resposta a atuação do lesante. Na verdade, portanto, é todo um sistema de trabalho no sentido de se deixar indene.  Porque indenizar é deixar indene.  Deixar indene é dar alguma coisa em compensação.  Ou repor, no caso de lesão patrimonial.

Portanto, não podemos raciocinar, em indenização por dano moral, em função de patrimônio. Isso seria um verdadeiro absurdo. Seria na verdade negar indenização a quem não tenha patrimônio.  Imagine o pobre trabalhador ofendido que conseguiu amealhar um pouco menos do que o suficiente para poder viver.  Ou às vezes nem conseguiu amealhar nada, porque, infelizmente, a situação econômica não permite.  Esse nunca teria condição de obter uma indenização.  Seria verdadeiramente um absurdo do nosso sistema jurídico.

Respeito, é claro, as colocações efetuadas, mas quero dizer que não podemos raciocinar por exceção.  A patologia jurídica – como muito bem citou o nosso ilustre presidente, Dr. Sálvio – é uma exceção.  Aquilo que foi divulgado pelos jornais é uma verdadeira exceção.  Na verdade foi uma trama, pelo que se percebe, engendrada por um grupo de pessoas, sem qualquer escrúpulo.  Nós não podemos falar nisso como indenização por dano moral, não tem sentido.  Seria na verdade raciocinar por exceção, raciocinar por patologia.  Nós estamos raciocinando dentro da verdadeira indenização pelo dano moral.  E na verdadeira indenização pelo dano moral há uma compensação: é algo que o sistema jurídico injetou para compensar o lesante.

É por isso também, Prof. Ives, que o próprio interessado não precisa indicar valor nenhum.  O pedido no Código de Processo Civil pode ser genérico, como pode ser definido. Pode ser certo ou não certo, pedindo a indenização e deixando, portanto, livremente ao juiz fixar o respectivo valor.  Se em todas as outras ações não é necessário, porque só na indenização pelo dano moral ? Seria na verdade criar uma restrição injusta.

IIº Ciclo de Estudos de Direito Econômico, IBCB, 1994, pp. 139/140

Como se vê, no que diz respeito à indenização por dano moral e o seu quantum, é acertado posicionamento de Carlos Bittar que se deve adotar a ‘… teoria do valor de desestímulo’, que é corroborada por farta doutrina (cf. Salazar: “Reparação do Dano Moral”, p. 145, e Carlos Alberto Bittar: “Reparação Civil por Danos Morais”, p. 219 e segs., com a jurisprudência e doutrinadores citados, em especial, Bonvicini: “Il Danno a Persona”; A. Monateri: “Il Quantum nel Danno a Persona”; Bassi e Rubini: “La Liquidazzione del Danno”), de sorte a impor-se ‘… sacrifício ao agressor’ e sinalizar-se à ‘… sociedade, com a repulsa do Direito em relação ao comportamento ilícito havido’(Bol.AASP 1.914/282).

Esta lição de Bittar põe a descoberto os principais erros que os operadores do direito, quase majoritariamente, incorrem quando se trata de indenização por dano moral.

O primeiro deles é imaginar que a indenização por dano patrimonial serve para recompor o acervo material e aquela por dano moral o imaterial, considerando-se esta na esfera do intangível, da dor psíquica, enfim, o chamado preço da dorƒ|

Nada mais absurdo.

E é fácil de demonstrar.  Imagine-se o seguinte cenário (cada vez menos fictício): certa pessoa está totalmente inadimplente, cartões de crédito bloqueados, cheque especial com limite ultrapassado, protestos e com diversas inscrições no SERASA, SPC.  O saque de duplicata sem causa contra este cidadão brasileiro, bem como o seu abusivo protesto, não seria fonte da obrigação de indenizar o dano moral ?   A resposta é evidentemente afirmativa.

E se a resposta é afirmativa, sem dúvidas afirmativa, o que se está indenizando ?  É a dor psíquica daquele que já estava vivenciando a dolorosa situação de inadimplente, portanto sem poder mais se sentir humilhado (um protesto a mais, um a menos …), ou o repúdio à objetiva atitude do lesante ?

Em todas as oportunidades, venho afirmando que de há muito, mesmo antes do Código de Proteção do Consumidor (art. 4º, inc. III), está positivado no direito brasileiro o princípio da boa-fé objetiva, normatizada no país em 1850 pelo Código Comercial (art. 131) e ‘… que permaneceu letra morta por falta de inspiração na doutrina e nenhuma aplicação pelos Tribunais’ (RUY ROSADO in A Boa-Fé na Relação de Consumo, Rev. Direito do Consumidor 14/20).

Pois bem, este princípio de direito ‘… quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao parágrafo 242 do Código Civil Alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law, – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico segundo o qual “cada pessoa deve ajustar a sua própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo. A expressão “boa-fé objetiva” se desprende, portanto, da pesquisa da intencionalidade da parte, de nada importando, pare a aplicação do princípio, a sua consciência individual no sentido de não estar lesionando direito de outrem ou violando regra jurídica. O que importa é a consideração de um padrão objetivo de conduta, verificável em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histórico’ (Judith Martins Costa in O Princípio da Boa Fé, Revista Ajuris, vol. 50, p. 207, Porto Alegre, 1990).

Então, em relação ao dano moral, o que se indeniza, o que se deve deixar indene, íntegro, ileso, incólume, é a atitude que deveria ter tomado o lesante, e não o fez, em seguir um ‘… modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico segundo o qual “cada pessoa deve ajustar a sua própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade” …, sendo relevante considerar, para aferir-se a existência da atitude danosa, um ‘… padrão objetivo de conduta, verificável em certo tempo, em certo meio social ou profissional e em certo momento histórico’.

Nesta vereda, é absolutamente irrelevante a dor psíquica do lesado, mas sim a atitude abusiva do lesante !!!

Aliás, tanto é assim que, do ponto de vista gramatical, uma interpretação pobre mas, no caso interessante, pode-se conceituar boa-fé objetiva exatamente como moral.

Confira-se o conceituado dicionarista AURÉLIO:

                        Verbete: moral
                        [Do lat. morale, ‘relativo aos costumes’.]
S. f.
1. Filos. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. [Cf. amoral (4) e ética (1).]

Então, o que se indeniza pelo dano moral é a quebra do ‘… conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada’, o que vem a ser exatamente o conceito de boa-fé objetiva !!!
E como apenar uma grande corporação pelo dano moral causado ?

Como disse anos atrás, ao ser contratado para demandar em face de banco que, indevidamente, inscrevera o nome de cliente no SERASA, devesse a indenização restar estipulada pela posição patrimonial do lesado, ou mesmo o escárnio da indenização pelo parâmetro mínimo legal (a dobra do valor inscrito), resultaria que os lesantes se sentiriam encorajados a não dar a devida atenção ao fator reeducador do provimento jurisdicional proferido.

Seria exatamente o tipificado naquela demanda, em que banco continuaria a praticar em face de outros o ato lesivo provado caso não viesse a ser apenado da única forma que entende e que possibilite não mais praticar atos lesivos: severa perda pecuniária.

À época, em recurso de apelação e para demonstrar quão irrisória (em face da composição patrimonial do banco) havia sido fixada a indenização (R$ 100 mil), trouxe aos autos os dados da publicação Balanço Anual, da Gazeta Mercantil, de onde se podia divisar que aquele banco obtivera em 1996:

(A) 13ª colocação entre os Bancos Comerciais Privados
(B) R$ 1.283.253.000,00 (mais de um bilhão e duzentos mil reais em depósitos)
(C) R$    201.434.000,00 (mais de duzentos milhões de reais em patrimônio líquido)
(D) R$ 3.651.999.000,00 (mais de três bilhões e meio de reais em ativo)

Nesta ordem, sabendo-se que a condenação imposta ao banco pelo seu confessado erro foi na ordem de R$ 100 mil, se observa, com muita facilidade, que, percentualmente, isso representa:

(B) 0,0078% dos seus depósitos totais
(C) 0,0496% de seu patrimônio líquido real
(D) 0,0027% de seus ativos reais

Pois bem, evidentemente que alguém que foi condenado em 0,0027% (vinte e sete milésimos percentuais) de seus ativos reais pode, pelo encorajamento em assumir o risco, perseverar na prática lesiva então incontroversa !!!

Para que fique mais claro, a condenação  que foi imposta ao banco (0,0027%), considerando-se como base a premissa de seusativos reais, seria a mesma em apenar alguém que possui automóvel próprio (R$ 20.000,00) e um apartamento de dois quartos bem localizado (R$ 150.000,00), portanto um perfil de ativo real já superior à classe média brasileira, como obrigado ao pagamento da indenização de R$ 4,59 (= 150 mil + 20 mil x 0,0027%), uma quantia sem expressão econômica !!!

Agora, mais uma vez se idealize um cenário.  Um trabalhador que, ao adquirir uma bicicleta de conceituado fabricante, venha a sofrer acidente de trânsito por defeito na sua fabricação.  É inegável que o fabricante deve indenizar na esfera patrimonial; bem como na esfera moral, eis que a quebra do bem por defeito de fabricação constitui um dano indenizável per se, posto que, conforme já anteriormente referido, o lesante não seguiu o padrão de conduta que lhe era esperado, ou seja fabricar e entregar ao consumo algo sem vícios (boa-fé objetiva).

Continuando, imagine-se que a referida bicicleta seja o único bem de vida deste trabalhador, que a adquiriu a prazo e, incapacitado ao trabalho pelo acidente, se vê na contingência de se tornar inadimplente. Não é difícil avaliar o encadeamento de responsabilidades daí decorrentes.

Mas, especificamente sobre a questão em comento, como quantificar o dano moral ?   A empresa lesante tem enorme patrimônio líquido, ao passo que o trabalhador não tem absolutamente nenhum bem de vida e, agora, se encontra temporariamente incapacitado ao trabalho.

Ora, qualquer pagamento superior ao rendimento de seu trabalho estaria lhe produzindo riqueza.  Qualquer valor de indenização estaria, igualmente, produzindo riqueza.  Na periferia de São Paulo se compra uma casa por R$ 40 mil, sendo este o sonho de consumo do brasileiro médio, os trabalhadores.  Por acaso, a compra da casa própria não seria o ideal de riqueza para aquele trabalhador lesado ???  A pífia quantia de R$ 40 mil seria suficiente para apenar a fábrica lesante, de sorte a que ela não se sentisse encorajada em não rever seus padrões de qualidade ???

Como facilmente se identifica, instala-se o paradoxo.  Se se quer evitar o enriquecimento de uma parte, não se poderia sequer cogitar em indenizar o trabalhador em R$ 40 mil, ao passo que mesmo esta quantia, para um grande fabricante, seria algo pífio comparado, por exemplo, com a implantação de um programa de QT (qualidade total) e reestruturação de departamentos.

Assim, é um erro absurdo divisar que ‘… o quantum indenizatório deve ser fixado com moderação, limitando-se a compensar o prejuízo moral decorrente do constrangimento sofrido e nunca instrumento de fácil enriquecimento na obtenção de indevida riqueza’ (tjpr 2ª Câm.Cível, Ac. nº. 13.735).

Por primeiro porque não há de se compensar o constrangimento, o preço da dor, mas sim se sancionar o rompimento da boa-fé objetiva no relacionamento; e, em segundo, porque, no caso, jamais poderá existir fácil enriquecimento, um enriquecimento sem causa, tendo em vista que se assim ocorrer tal fato teve, sim, causa certa e específica na atitude do lesante, jamais podendo ser considerado injustificado !!!

Em resumo e em conclusão, a preocupação do Poder Judiciário não deve se fixar no quanto que o lesado irá ganhar, mas sim que se sinalize ao agressor, de forma efetiva, que a severa perda a que está sendo condenado poderá vir a se repetir, caso não venha a reeducar e controlar suas atitudes.

Aliás, jamais poderá ou deverá o Poder Judiciário endossar a existência do que se chama indústria da indenização, visto que a medida que assim reconhecer, reconhecerá sua incompetência em controlar a patologia de casos em seu seio.  Se alguém pediu mais do que o tolerável, se alguém faltou com a verdade em assim pedir, que se sancione adequadamente o litigante desleal e, com efeito, se estará tratando a torpeza como se deve, como exceção a ser severa e exemplarmente punida.

(*) João Antonio César da Motta é advogado em São Paulo/SP, autor do livro Os Bancos no Banco dos Réus, da Editora América Jurídica. Professor convidado junto ao Congresso de Direito Bancário na Comunidade Européia (Lisboa-1997), ao 1º Simpósio Internacional de Direito Bancário (São Paulo-1998) e ao Encontro Nacional de Responsabilidade Civil (Recife-2000).